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jueves, 18 de octubre de 2012

LAS SOCIEDADES DE GESTIÓN COLECTIVA Y LA INDUSTRIA TURÍSTICA


LAS SOCIEDADES DE GESTIÓN COLECTIVA Y LA INDUSTRIA TURÍSTICA


Por: Hugo Alday Nieto[1]


1.     Naturaleza Jurídica de las Sociedades de Gestión Colectiva.

Las sociedades de gestión colectiva tienen un origen distinto a las sociedades civiles o mercantiles, ya que tienen su origen en el artículo 9° de la Constitución General de la República, que establece la garantía de libre asociación, y se formalizan a través de la autorización por parte del Instituto Nacional del Derecho de Autor, en adelante INDAUTOR, en donde finalmente se registra, a diferencia de las sociedades civiles o mercantiles.

Las sociedades de gestión colectiva en México, se encuentran regidas por el Título Noveno de la Ley Federal del Derecho de Autor, en cuyo artículo 192 se definen como:

“Sociedad de gestión colectiva es la persona moral que, sin ánimo de lucro, se constituye bajo el amparo de esta Ley con el objeto de proteger a autores y titulares de derechos conexos tanto nacionales como extranjeros, así como recaudar y entregar a los mismos las cantidades que por concepto de derechos de autor o derechos conexos se generen a su favor.
Los causahabientes de los autores y de los titulares de derechos conexos, nacionales o extranjeros, residentes en México podrán formar parte de sociedades de gestión colectiva.
Las sociedades a que se refieren los párrafos anteriores deberán constituirse con la finalidad de ayuda mutua entre sus miembros y basarse en los principios de colaboración, igualdad y equidad, así como funcionar con los lineamientos que esta Ley establece y que los convierte en entidades de interés público.”

En este sentido, se deduce que las sociedades de gestión colectiva son entidades de interés público, sin fines de lucro y sujetas a la observancia del Estado a través del organismo competente, es decir, el INDAUTOR y su origen se debe prácticamente a que la gestión de obras que se explotan de forma simultánea en diferentes lugares, como las obras musicales contenidas en fonogramas se convierte en una acción prácticamente imposible para el titular.



Sin embargo resulta fundamental dejar claro que la afiliación a este tipo de sociedades de gestión colectiva es individual y para que dichas entidades realicen actos por cuenta de los titulares de los derechos, se requiere autorización expresa por parte de éstos a  través de la expedición de un “Poder general para pleitos y cobranzas”, mismo que deberá ser formalizado ante fedatario público[2].

2.     FACULTADES INHERENTES A LAS SOCIEDADES DE GESTIÓN COLECTIVA.

Dado que el objeto principal de estas entidades es el de proteger a los autores o titulares de los derechos patrimoniales derivados de las obras protegidas por la Ley en la materia, ya sean nacionales o extranjeros, sus principales facultades son las siguientes.

a)     Recaudar las cantidades que por concepto de regalías se generen con la explotación de las obras de sus agremiados;
b)     Enterar a los autores o titulares de los derechos derivados de las obras que representan, las cantidades percibidas por concepto de regalías, deduciendo los costos operativos de la sociedad;
c)     Ejercer la recaudación a través de acciones legales, por lo que están facultadas para presentar, ratificar o desistirse  de demandas o querellas a nombre de los autores o titulares de los derechos patrimoniales, excepto de aquellos con los que no cuente con la autorización expresa mediante poder para pleitos y cobranzas, con cláusula específica para ello y con las formalidades que establece la legislación civil y la propia LFDA;
d)     Deberán asimismo tener a la vista el repertorio de las obras que administre;
e)     Asimismo, podrán negociar convenios o contratos, así como licencias de uso con aquellos terceros que exploten las obras que tienen bajo su administración.

En este orden de ideas, podemos señalar que las sociedades de gestión colectiva para cumplir con su finalidad de representar a los autores y titulares de derechos patrimoniales de obras protegidas por el derecho de autor, tienen las más amplias facultades para ejercer el cobro de regalías, siendo en estricto sentido el medio más idóneo y eficaz para la protección de derechos intelectuales[3].

Por lo que se refiere al cobro específico de las regalías, la propia Ley establece los mecanismos por medio de los cuales se harán sabedores tanto los titulares de derechos intelectuales, como las sociedades de gestión colectiva y el público en general, respecto de las mismas, ya que establece las siguientes reglas:

·        Las tarifas de regalías serán propuestas por el INDAUTOR a solicitud de las sociedades de gestión colectiva;
·        Las tarifas serán calculadas considerando usos y costumbres del ramo específico, comparando tarifas aplicables en otros países;
·        Las tarifas serán publicadas en el Diario Oficial de la Federación;
·        Se concederá un plazo de 30 días para que cualquier interesado manifieste lo que a su derecho convenga y caso contrario se considerarán como firmes.

En la práctica, la Sociedad de Autores y Compositores de México[4] para el pago de regalías por el uso de música, estableció primeramente tres zonas geográficas y económicas con unidades de medida que oscilan entre los $57.14 y $64.02 pesos mexicanos, mismas que se analizan en relación con cuatro criterios para su aplicación, y que son:

a)     Características de usuario;
b)     Formas de uso de la música (grabada o en vivo);
c)     Tipos de explotación (lucro directo o indirecto), y
d)     Costos de cobranza (dependiendo del territorio y el volumen de usuarios).

De igual forma, dicha sociedad de gestión colectiva establece tres parámetros para poder calcular el lucro directo o indirecto de las personas o empresa que realizan la explotación de sus obras, diferenciándolas de la siguiente forma:

a)     Música indispensable
                                                    i.     Ingreso único, en tratándose de recitales o conciertos.
                                                  ii.     Ingreso compartido, discotecas y bares.
b)     Música necesaria
                                                    i.     Bares con música viva o videobares.
c)     Música secundaria.
                                                    i.     Hoteles, restaurantes y tiendas de autoservicio.

De la misma manera la Sociedad Mexicana de Productores de Fonogramas[5], cuenta con tarifas establecidas para diversos giros comerciales que por su naturaleza explotan fonogramas generando lucros directa o indirectamente.




3.     LA GESTION COLECTIVA DE DERECHOS DE AUTOR EN LA INDUSTRIA DEL TURISMO.

A nivel mundial, la industria del turismo se ha convertido en una actividad generadora de desarrollo, tal como ha sucedido en países como España, República Dominicana y en la región del Caribe Mexicano, con ejemplos claros como Cancún, Riviera Maya, Costa Maya, Cozumel, Isla Mujeres y Tulúm, destinos que han acuñado un renombre en el sector a través de la inversión pública destinada a la promoción internacional de las marcas turísticas de dichos centros vacacionales.

Gran parte del éxito de los destinos más atractivos del mundo, se debe además de la promoción turística oficial, a la inversión de empresarios turísticos hoteleros que han arriesgado su patrimonio para generar la confianza del turista, logrando el crecimiento del sector hotelero en estas regiones.

Sin embargo, aún cuando sabedores de las facultades inherentes a las sociedades de gestión colectiva y con conocimiento de las tarifas que tanto la Sociedad Mexicana de Productores de Fonogramas (en adelante SOMEXFON), la Asociación Nacional de Intérpretes (en adelante ANDI) o la Sociedad de Autores y Compositores de México (en adelante SAYCM) mantienen vigentes, el ejercicio de la representación de tales derechos intelectuales se torna una actividad de imposible ejecución.



El abuso de dichas prácticas irregulares por los representantes de las sociedades colectivas, así como el aumento en la subcontratación de servicios de reservaciones electrónicas y call centers externos, ha propiciado que el sector hotelero mexicano combata las acciones derivadas de la naturaleza recaudatoria de las sociedades colectivas.

Tales actos legales en la práctica tienden a frenar el cobro de regalías, ya que en caso de que la sociedad de gestión colectiva inicie algún procedimiento ante el propio INDAUTOR, las resoluciones no adquieren la fuerza suficiente en tratándose de Procedimientos de Avenencia, y en el caso de Arbitraje, se requiere de la voluntad del empresario hotelero, mismo que en la mayoría de los casos no acepta tal procedimiento.

En tratándose de procedimientos penales iniciados por la sociedad de gestión colectiva en contra de los prestadores de servicios turísticos, el Código Penal Federal establece en la fracción III del artículo 424 pena de seis meses a seis años de prisión y multa de trescientos a tres mil días, al que use obras protegidas por el derecho de autor en forma dolosa, con fin de lucro y sin autorización.

En este sentido, resulta inoperante la debida defensa o representación de los titulares de derechos intelectuales a cargo de las sociedades de gestión colectiva, ya que en la mayoría de los casos, en tratándose de empresas turísticas es imposible acreditar los elementos subjetivos como el dolo y la finalidad de lucro, ya que como hemos mencionado previamente, los empresarios pueden acreditar que el lucro de sus empresas se genera de la mera renta de habitaciones y ésta se realiza a través de terceros en línea.



Sin embargo, hoy en día los hoteleros, restauranteros, gimnasios, bares y discotecas de Quintana Roo son víctimas de la extorsión de las sociedades de gestión colectiva como SOMEXFON, siendo la representante de los productores de fonogramas y videogramas como Sony o EMI, entre otros; la SAYCM más conocida por aglutinar a los autores y compositores de México y otras naciones, misma que hoy en día es dirigida por Armando Manzanero; y la ANDI, que aglutina a los intérpretes, artistas y ejecutantes, quienes se presentan en la puerta de las empresas con cotizaciones cuantiosas exigiendo el pago de regalías sin conocer el repertorio musical de la empresa.



Cabe aclarar que no es de carácter OBLIGATORIO el pago de regalías o la firma de contratos leoninos con estas sociedades, sino que depende, como lo hemos mencionado, del repertorio musical que el empresario utilice, ya que de este se desprende la representación de los autores, los intérpretes o productores del disco que corresponda, y en caso de que la sociedad de gestión colectiva no acredite la representación de éstos, el empresario no tiene la obligación de pagar regalías por música NO REPRESENTADA.

Es por lo anterior que consideramos necesario, que los empresarios y el gobierno sean quienes discutan sobre la posible ejecución de estos actos a efectos de que los autores o titulares de derechos no se vean sorprendidos por las sociedades gestión colectiva, y los hoteleros por su parte dejen de ser como hasta ahora, extorsionados por los representantes de dichas sociedades. 

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[1] Abogado con Maestría en Derecho Empresarial y Máster Universitario en Propiedad Industrial, Intelectual y Derecho de la Sociedad de la Información; socio de ALHEN Abogados®.
[2] En este tenor, cuando los socios hayan dado mandato a las sociedades de gestión colectiva, no podrán efectuar el cobro de las regalías por si mismos, a menos que lo revoquen expresamente de conformidad con el Art. 195 LFDA.

[3] Cfr., Viñamata Paschkes, Carlos, La propiedad intelectual, Editorial Trillas, México, Primera edición, pág. 66-67.
[4] Cfr., http://www.sacm.org.mx/archivos/tarifa.asp.
[5] Cfr., http://www.somexfon.com/.


©DERECHOS RESERVADOS 2012.
PROHIBIDA LA REPRODUCCIÓN PARCIAL O TOTAL DE ESTA OBRA

3 comentarios:

  1. Esta es una de las tantas prácticas que benefician muy poco a los autores y compositores y afectan mucho al sector empresarial. Se debe trabajar más en combatir la piratería porque esa SÍ que afecta a la industria musical, no así la reproducción de música en lugares como restaurantes o lobbies de los hoteles.

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  2. Coincido. Máxime cuando la función de los hoteles es rentar habitaciones y esta se realiza a través de medios electrónicos fuera del inmueble. Por lo tanto no se explota con fines de lucro directo, ni es la función primordial del negocio.

    Otro tema interesante radica en el inventario musical. se debe verificar que en efecto se explote la música que se representa y no solamente se realice un cargo excesivo por obras o derecho que no se explotan.

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  3. RENFE pagó más de 200 mil euros a SGAE por el uso de música en sus trenes... http://www.elmundo.es/elmundo/2013/01/06/economia/1357487556.html

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